Os Contratos Ambientais de Promoção e Adaptação e a sua "admissibilidade"

Os Contratos Ambientais de Promoção e Adaptação e a sua "admissibilidade"

A partir dos anos sessenta e setenta do século XX, as Administrações Públicas europeias adquiriram uma dimensão infra-estrutural e organizativa. Assim, a acompanhar o Estado social, ou como sua componente, verificou-se uma diversificação das tarefas da Administração Pública. Esta diversificação deveu-se à própria diversificação que se verificou relativamente aos fins do Estado. Temos hoje em dia uma Administração que, entre outras características é prestacional e infra-estrutural. Quanto à componente prestacional, a Administração Prestadora traduz-se essencialmente na prestação de vantagens aos particulares. Relativamente ao modelo infra-estrutural, a Administração tem como função programar a prossecução no futuro do interesse público, desenvolvendo para tal relações jurídicas duradouras com os particulares. Surgiu assim, como um dos fins do Estado, a preservação do meio ambiente, considerando o Professor Vasco Pereira da Silva a problemática ambiental uma característica do Estado Pós-Social. Assim a protecção do ambiente tornou-se numa tarefa fundamental do Estado sendo pautada por um carácter intervencionista e planificatório, de acordo com os modelos já acima enunciados.

Assim, a acompanhar a tendência evolutiva que se verificou noutros ordenamentos jurídicos europeus, a actuação contratual da Administração Prestadora e Infra-estrutural tem vindo a ganhar terreno. De tal forma que nos dias de hoje é vista como modo normal de prossecução do interesse público e protecção do ambiente, tendo sido posta, alguma da desconfiança inicial, de lado. A Administração ao executar administrativamente a política ambiental deixou de exercer uma intervenção de cariz meramente policial, de imposição de normas imperativas mediante actos de carácter autorizativo e sancionatório, para passar a ter um papel interventivo, e portanto mais activo, na promoção de um ambiente saudável e equilibrado através de esquemas contratuais.

Esta mudança foi em larga medida despoletada pelo manifesto défice de execução dos comandos legais existentes na matéria. Sendo a Administração responsabilizada pela obtenção de resultados no combate à degradação ambiental viu-se na necessidade de criar novos instrumentos através dos quais pudesse intervir na realidade concreta em que actua. Foi devido à transformação evolutiva das responsabilidades do Estado que a Administração passou a incluir na sua actuação habitual a actuação contratual, consubstanciando esta uma alternativa à prática de actos administrativos.

Esta tendência verificou-se igualmente no Direito do Ambiente, tendo vindo a efectivar-se de variadas formas consoante o momento em que as autoridades públicas intervinham. Tendo em conta ainda a parte final do artigo 66.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa que apela ao envolvimento e participação dos cidadãos na defesa do seu direito ao ambiente, passaram a ser frequentes os contratos que tinham o objectivo de fazer com que os particulares se submetessem voluntariamente ao cumprimento de padrões ambientais estipulados na lei.

Temos como exemplo o artigo 35.º n.º 2 da Lei de Bases do Ambiente que previa, e prevê ainda, a celebração de contratos-programa que tinham como objectivo a redução gradual da carga poluente das actividades poluidoras. Acrescenta o n.º 3 do mesmo preceito que estes contratos apenas serão celebrados desde que da continuação da laboração das actividades não resultem riscos significativos para o homem ou o ambiente.

Outro exemplo, mais relevante para o trabalho em questão são os chamados contratos de promoção ambiental e os contratos de adaptação ambiental que estão ambos regulados no Decreto-lei n.º 239/98, 1 de Agosto que estabelece Normas de Qualidade da Água. Tanto um como o outro são, no entender do Professor Vasco Pereira da Silva, acordos de vontade e que apesar de os seus objectos, como mais à frente veremos, serem diferentes, possuem regimes jurídicos semelhantes.

O artigo 68.º, n.º1 estabelece a possibilidade de celebração de contratos de promoção ambiental cujo fim seja a promoção, tal como nome indica, da melhoria da qualidade das águas e da protecção do meio aquático através da redução gradual da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo. O artigo continua estabelecendo quais os sujeitos que podem celebrar estes contratos. Do lado privado, as associações representativas dos sectores, e do lado público o Ministério do Ambiente e o ministério responsável pelo sector da actividade económica. É, no entanto, necessário distinguir os sujeitos consoante se trate do momento de celebração do contrato ou de uma posterior adesão ao acordo pré-estabelecido. Relativamente ao primeiro momento, são sujeitos os acima enunciados e referidos no artigo 68.º, n.º 1. Quanto ao segundo momento, que respeita à adesão ao contrato-tipo, podem fazê-lo quaisquer empresas desde que respeitem a um determinado sector de actividade económica. Não precisando, contudo, de estar representadas pela associação representativa do sector que celebrou o contrato. Estabelece ainda artigo 68.º, n.º 4 que “Os termos do contrato de promoção ambiental só poderão ser aplicados à renovação das licenças de descarga das instalações das unidades empresariais do sector que a ele expressamente adiram no prazo de três meses a contar da sua assinatura”. De acordo com o n.º11 do artigo 68.º, para que todas as empresas, que assim o desejarem, possam aderir ao contrato, é obrigatória a publicação resumida do objecto do contrato e das condições de adesão num anúncio a publicar em dois dos jornais de âmbito nacional de maior tiragem nos 15 dias a seguir à celebração do contrato.

Por outro lado temos o artigo 78.º, n.º 1 que regula os contratos de adaptação ambiental. Estes destinam-se, uma vez mais tal como o nome indica, à adaptação à legislação ambiental em vigor das instalações industriais e agro-alimentares que estejam a funcionar à data da entrada em vigor do presente Decreto-Lei e à redução da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo.  Este contrato tem como sujeitos quanto ao momento da celebração as associações representativas dos sectores industriais e agro-alimentares do lado privado, e do lado público o Ministério do Ambiente e o ministério responsável pelo sector da actividade económica. No que diz respeito ao momento da adesão, podem aderir ao contrato de adaptação as instalações das unidades empresariais de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 78.º.

Antes de passarmos ao objecto dos diferentes contratos é necessário no entanto fazer referência à ressalva que o Professor Vasco Pereira da Silva faz quanto aos ministérios referidos tanto no artigo 68.º como no artigo 78.º. Entende o Professor que estes não são sujeitos de direito pois são serviços do Estado, não sendo considerados nem pessoas colectivas nem órgãos. Desta forma, para que se possa saber quem é então sujeito do contrato é necessário ter em conta as seguintes disposições legais. Em primeiro lugar, o n.º 5 tanto do artigo 68.º como do 78.º estabelece que cabe à Direcção-geral do Ambiente aprovar um plano e um calendário contratual. Em segundo lugar, os artigos 64.º e 65.º estabelecem que quem tem a competência para fixar a “norma de descarga poluente” é a Direcção-regional do Ambiente. Estabelecendo o artigo 179-º do Código de Procedimento Administrativo que os órgãos administrativos competentes na prossecução das atribuições da pessoa colectiva que integram, têm a faculdade de escolher se querem praticar actos administrativos ou celebrar contratos. Daqui decorre a competência ou a qualidade de sujeito, tanto da Direcção-geral do Ambiente como da Direcção-regional do Ambiente, na celebração e negociação dos contratos, que às matérias em relação às quais estas são competentes digam respeito. Reformulando assim o que acima foi dito, são sujeitos de negociação e celebração do contrato para além das associações representativas dos sectores, as autoridades administrativas que sejam consideradas competentes em matéria de ambiente e que exerçam a tutela do sector económico em causa.

As semelhanças que se têm verificado até agora, na medida do possível, quanto aos dois contratos, são inexistentes no que ao objecto diz respeito. De acordo com o n.º 3 do artigo 68.º os contratos de promoção ambiental têm como objecto a concessão de um prazo e a fixação de um calendário que deve ser cumprido pelas empresas aderentes. Incide ainda sobre a definição de normas de descarga mais exigentes do que as que eventualmente se encontrem em vigor para o sector de actividade e para as empresas aderentes, às quais os particulares se comprometem a obedecer. Já no que diz respeito ao contrato de adaptação ambiental, prevê o artigo 78.º, n.º 3, que estes têm como objecto a concessão de um prazo e a fixação de um calendário para adaptação à legislação em ambiental em vigor e que deve ser cumprido pelas empresas aderentes. Estes contratos podem ainda definir normas de descarga, que nos termos do artigo 65.º, a existirem devem ser tomadas em conta pela entidade licenciadora aquando da realização das actividades que lhe competem, não podendo no entanto ser fixadas condições menos exigentes do que as que constam das licenças em vigor.

Por último, no que respeita à fiscalização e sanções que possam eventualmente decorrer da fiscalização, nos contratos de promoção o plano e o calendário constituem os termos de “referência para a fiscalização da actividade das instalações das empresas aderentes”, de acordo com o disposto no n.º 6 do artigo 68.º. No caso de o plano de promoção ser desrespeitado a entidade encarregue da gestão da instalação é notificada da infracção ocorrida. É de seguida fixado um prazo para que a infracção possa ser corrigida sendo adicionalmente indicadas as consequências que resultarão da não correcção, de acordo com o n.º 7 do mesmo artigo. Tendo decorrido o prazo estabelecido, as empresas que faltarem ao que se comprometeram contratualmente podem ser excluídas do contrato por decisão devidamente fundamentada do director-geral do Ambiente, de acordo com o n.º 8 do mesmo artigo. Relativamente aos contratos de adaptação ambiental o processo de fiscalização e atribuição eventual de sanções é efectuado da mesma forma, com as devidas alterações formais, de acordo com o artigo 78.º, n.º 6, 7 e 8.

Estes dois contratos levantam no entanto alguns problemas no que respeita à sua natureza jurídica. Tal como já acima referido, estes contratos consistem fundamentalmente num acordo de vontade que como tal produz efeitos jurídicos, tendo os contratos natureza bilateral. Estes contratos ao serem celebrados por uma autoridade pública e ao criarem direitos e deveres contratuais de direito público vão dar origem à constituição ou modificação de uma “relação jurídica administrativa”, nos termos do artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo. Consubstanciam desta forma contratos administrativos, uma vez que o artigo 178.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo estabelece que o acordo de vontades pelo qual se constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica administrativa é um contrato administrativo. Estes contratos possuem ainda a natureza de contratos de adesão uma vez que qualquer empresa que adira a um acordo cujo conteúdo foi previamente determinado pode ser sujeito da relação contratual em causa. Nada impedindo que as cláusulas contratuais tenham sido acordadas com outros sujeitos que não os que posteriormente aderiram ao contrato.

O problema mais interessante nesta matéria diz respeito ao princípio da legalidade, ou melhor, consiste em saber se estes contratos dão compatíveis com o princípio da legalidade. Tal porque o contrato de adaptação o que faz é derrogar o regime legalmente estabelecido relativamente a cada uma das empresas que a ele adiram. Esta actuação, ou melhor, consequência prática resultante do contrato de adaptação parece contrariar o artigo 112.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa. Este artigo consagra expressamente que “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpelar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”.

Entende o Professor Vasco Pereira da Silva que a solução para o problema deve partir, não de argumentos de carácter formalístico, que a nenhuma solução conduziriam, mas antes de uma análise material dos valores em conflito. Temos por um lado os princípios da constitucionalidade, da legalidade e ainda da tipicidade das formas de lei. Por outro temos os princípios da eficácia da realização da polícia ambiental pela via contratual, o da participação e da colaboração dos particulares no exercício da administração de ambiente e por fim o princípio da tutela da confiança dos particulares. O Professor retira daqui que, “se não é admissível a existência de contratos administrativos violadores dos referidos princípios constitucionais (…) tal não significa necessariamente o afastamento liminar da celebração de contratos de adaptação ambiental, em razão dos valores que eles próprios também prosseguem (…), antes há que procurar delimitar o respectivo âmbito de aplicação no quadro da ordem jurídica portuguesa”. Desta forma, admite que possam ser celebrados contratos de adaptação ambiental “no domínio correspondente à margem de apreciação ou de decisão por parte da Administração”.

O Doutor Mark Kirkby tem um entendimento similar ao acabado de enunciar na medida em que considera que no ordenamento jurídico português será sempre necessário perspectivar o contrato de adaptação como marginal ou residual quando comparado com outros instrumentos de actuação administrativa ambiental. Admitindo assim contratos de adaptação que se refiram a normas legais que estabeleçam limites imperativos de poluição. No entanto a previsão ou estatuição destas normas legais têm de comportar uma determinada margem de abertura. Admite ainda contratos que venham substituir actos administrativos de cariz preventivo que tenham sido praticados no exercício de poderes administrativos de polícia ambiental, e ainda, contratos que permitam aos particulares vincular-se a um plano de adaptação a normas de natureza regulamentar. Sendo sempre necessário que se verifique alguma discricionariedade que permita precisamente a actuação nesse sentido.

Acrescenta ainda, o Professor Vasco Pereira da Silva, a possibilidade de no limite considerar devidamente autorizados os contratos que, ainda que se afastem de limites legais a título excepcional, possam ser reconduzíveis à previsão normativa, não correspondam a uma situação que revista fraude, quer à lei, quer à Constituição. E por fim, que não ponham em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa, como os princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade.

O Professor Vasco Pereira alerta, no entanto, para o facto de as situações que considera admissíveis necessitarem de ser apreciadas caso a caso e que a solução por ele visada considera que a finalidade do artigo 112.º, n.º 5 é a de evitar “fugas à hierarquia dos actos normativos”. Desta forma, “desde que o contrato de adaptação ambiental não configurasse uma situação de “fraude à constituição” ou “á lei”, mas consistisse antes num mecanismo concertado e gradual de aplicação da lei, nos termos em que ela própria estabelece, não existiria, no limite, violação da disposição constitucional”. O Professor acrescenta, contudo, que esta condição deveria depender ainda da verificação de outras duas condições. A razoabilidade da consideração de que a lei que fixa os limites consagre um regime jurídico geral que seja imediatamente aplicável, e um regime especial que apenas seja parcialmente determinado pela lei cuja aplicação dependesse da celebração de contrato administrativo. E a terceira e última condição é que o regime especial, apenas parcialmente determinado, esteja sempre limitado por regras de competência, de fim e pelos princípios fundamentais da actividade administrativa constitucionalmente garantidos, apesar da margem de decisão de que dispõe a Administração. Estando as três condições verificadas seria, no limite, admissível o contrato de adaptação no nosso ordenamento jurídico a partir de uma interpretação “conforme à Constituição” das disposições do artigo 68.º do Decreto-lei n.º 236/98, de 1 de Agosto.

A celebração de contratos de adaptação ambiental ilustra vivamente uma situação em que a Administração teve de se “reinventar” de forma a poder exercer a sua tarefa fundamental de protecção ao ambiente da melhor forma possível. Esta procura da eficiência por parte da Administração não é, contudo, clara, ou fácil, ou desprovida de preocupações. Tal, uma vez que está amplamente condicionada como acima referido pelo princípio da legalidade. Este não só estipula a necessidade de existência de normas habilitantes, como impede uma actuação diferente da imposta pela lei. Tal como o Doutor Mark Kirkby refere, através da celebração de contratos de adaptação a Administração está de certa forma a reconhecer que uma vez que não pode assegurar pela via coactiva o cumprimento generalizado do que é imposto pela lei, opta por tentar assegurar o cumprimento na medida do possível. Consegue-o ao derrogar temporariamente os imperativos legais, com a intenção de posteriormente conseguir alcançar um nível de execução normativa que não obteria a não ser através do acordo com os agentes poluidores. Temos assim uma Administração que prescinde de instrumentos rígidos de actuação em favor de uma maior eficácia na realização das suas funções. Incluindo para tal a participação dos particulares, que colaboram com a Administração na prossecução do interesse público e na defesa do meio ambiente. Esta parece uma solução vantajosa, ao incluir a participação dos particulares e o seu acordo através da celebração de contratos administrativos não se bastando com a actuação da Administração por via de actos administrativos. O contrato seria assim uma resposta plausível e aliciante. É desta forma que o Doutor Mark Kirkby encontra sentido na afirmação que faz relativamente aos contratos de adaptação ambiental reflectirem uma cedência ao princípio da legalidade para com o princípio da eficiência. Sendo o impacto do princípio da eficiência sobre o princípio da legalidade reflectido pela circunstância de os imperativos de eficácia administrativa conduzirem a “uma diminuição da densidade normativa, ou da carga hetero-determinadora do comando legal, que confere uma maior autonomia à Administração no momento de escolher os instrumentos e os caminhos para a realização do interesse público definido na lei”.

Todavia, e apesar das considerações acima feitas, parece-me de difícil aceitação uma interpretação do princípio da legalidade segundo a qual, este não é totalmente preterido mas antes deixado como que para segundo plano. A Doutora Isabel Moreira refere claramente que “o princípio da legalidade vai cedendo a favor de um princípio de eficácia. As Administrações e não a Administração têm resultados concretos a atingir e é esse objectivo que marca agora a actuação pública. Estes contratos mais não do que isso mesmo, uma consequência visível de um virar de página na história das formas de actuação da Administração”. Resta saber então se há páginas que devem ser viradas ou se, pelo contrário, não deveriam permanecer ocultas, sob pena de se retirar todo o sentido ao que se está a “ler”, devendo então, em alternativa, escrever-se um outro livro, esse sim livremente “folheável”. O que me parece que acaba por acontecer é que ao ser celebrado um contrato de adaptação, mediante uma derrogação, ainda que temporária, da lei, escudado pelo princípio da eficácia, se vira as costas ao princípio da legalidade. Este último vê as suas “arestas”, e por vezes até mais que isso” serem “limadas” de forma a tomar uma certa forma pretendida. Assistindo-se assim a uma “adaptação” da lei ao que se pretende. Não é esse o sentido da lei, nem deveria ser essa a sua interpretação. Esta deve ser respeitada e não aproveitada para o que convêm. Obviamente que existindo interesses conflituantes em jogo é necessário atender a ambos, contudo, tal não quer dizer que todos os caminhos sejam possíveis para alcançar um certo fim, ou melhor, que o fim justifique os meios. Reconhecendo a clara importância dos contratos de adaptação em matéria ambiental e não retirando a vantagem da envolvência dos particulares, não sei até que ponto se justifica o detrimento do princípio da legalidade para que eles possam ser alcançados. Entendendo sempre o princípio da legalidade nos termos em que foi formulado e instituído.

Bibliografia

SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Fevereiro 2002;

SILVA, Vasco Pereira da, Ensinar Verde a Direito, Almedina, Abril 2006;

KIRKBY, Mark Bobela-Mota, Os contratos de adaptação ambiental – A concertação entre a Administração Pública e os particulares na aplicação de normas de polícia administrativa, Lisboa 2001;

Maria Joana Ribeiro, n.º 18263