Inventar a Natureza, Patentes Biotecnológicas

Introdução e Enquadramento                                                                                     

O Ambiente e a sua proteção têm consagração constitucional na ordem jurídica portuguesa, artigos 9º e 66º da Constituição da República Portuguesa. O artigo 9º da CRP consagra a proteção do ambiente como tarefa fundamental do Estado, enquanto o artigo 66º consagram o ambiente e a qualidade de vida enquanto direito fundamental, criando assim uma tutela jurídica efetiva, uma dupla dimensão segundo o Professor Vasco Pereira da Silva.

Enquanto delimitação desta tutela temos a Lei de Bases do Ambiente, lei nº11/87 de 7 de Abril, que é pacífico estar desatualizada face a rápida evolução social do pais e do mundo. A Lei de Bases do Ambiente inclui nos seus componentes ambientais, os componentes ambientais naturais, e dentro destes temos a flora e a fauna (respetivamente artigos 15º e 16º da referida lei). Estes dois componentes apresentam uma grande especialidade em relação aos restantes componentes, o facto empírico de representarem seres com vida, o facto de serem coisas vivas. Ainda que com diferenças marcadas entre estes seres, são seres vivos que se alimentam, se reproduzem e que por estarem vivos invariavelmente envelhecem e morrem. 

Se todos os animais (ser vivo com sensibilidade, movimentos próprios e digestão interior) e todas as plantas (ser vido sem movimentos próprios, com sensibilidade embora sem órgãos dos sentido e que proceda á sua alimentação por fotossíntese) podem ser incluídos no conceito de ambiente é muito controverso, principalmente para o caso dos animais e plantas domésticos, isto é, dependentes do homem para a sua sobrevivência e com características, físicas e não só, diretamente resultado da ação do homem sobre eles.

Esta é questão que muito brevemente já tivemos oportunidade, em texto anterior, de discutir. O facto é que a questão sobre a qual pretendemos nos debruçar afeta toda a flora e fauna, e também o homem, enquanto parte do meio ambiente e ser vivo. Partimos pois de um antropocentrismo ecológico, de uma visão conciliadora.

O Direito do Ambiente, por ser autónomo, não significa que não seja multidisciplinar, abrangendo outros ramos da ciência jurídica e até de outras ciências. O Direito do Ambiente é pois orientado pela sua função, a defesa do meio ambiente equilibrado, numa lógica de proteção. Decorrente de nos debruçarmos sobre a exploração económica de invenções com materialização, através ou com resultado, em matérias biológicas, cumpre convocar a este estudo o ramo de direito que regula as patentes. O Direito de Propriedade Intelectual será pois um dos ramos da ciência jurídica ligado ao Direito do Ambiente, é pois nesta interceção, neste campo, que nos moveremos.

Definindo Fronteiras

O Direito de Propriedade Intelectual encontra-se dividido em duas grandes categóricas, o direito de propriedade industrial e o direito de autor. Relevante para este estudo é pois o direito da propriedade industrial, que tem por âmbito a proteção da propriedade de invenções, designs e marcas. O registo de uma patente impede que um terceiro use do objeto da patente sem o consentimento do titular da patente. Caso o terceiro o faça sem consentimento do titular da patente, o titular da propriedade industrial pode recorrer para a via judicial. Esta matéria é em grande parte regulada a nível internacional por tratados e convenções, passando também pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual, OMPI, instituição das Nações Unidas criada em 1967.                                                
Em Portugal, está matéria é organizada pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Portugal têm também um Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo DL nº36/2003 de 5 de Março, última vez alterado pela Lei nº16/2008 de 1 de Abril. Este Código da Propriedade Industrial inclui já a proteção jurídica das invenções biotecnológicas (proteção derivada da transposição da Diretiva nº98/44/CE de 6 de Julho para a ordem jurídica portuguesa). É relevante, neste ponto, procurar definir a biotecnologia enquanto a manipulação biológica natural de microrganismo, plantas e animais como definido no artigo 2º da Convenção sobre a Diversidade Biológica aprovada no Rio de Janeiro em 1992. O ser humano enquanto animal, traz grandes discussões ao tópico em estudo. Como a questão referente as patentes biotecnológicas de material biológico do homem não se pode reconduzir ao Direito do Ambiente, não será esta matéria tratada neste estudo, apesar do seu grande interesse e relevância atual.

Cabe aqui ainda outra especialização. Os microrganismos são, sem dúvida, parte muito relevante do ecossistema, sendo que a Convenção acima referida define como parte do ecossistema os microrganismos. Biologicamente, os microrganismos sãos matérias biológicas unicelulares, excluídos do reino dos animais e plantas, organismos que pelo suas dimensões não sãos visíveis a olhos nu. Na Lei de Bases do Ambiente portuguesa, não se parece contudo incluir o conceito de microrganismos na noção de fauna. Ainda que o conceito de ambiente (artigo 5º 2 alínea a)) se refira aos seres vivos, onde se podem incluir os microrganismos, podemos concluir que os microrganismos não se incluem na lista de componentes ambientais, ainda que sejam parte relevante do ecossistema e ambiente. A estes não se aplicará o artigo 7º da Lei de Bases do Ambiente, referente á proteção dos componentes ambientais naturais. Alias, podemos perguntar, como se podemos proteger efetivamente este tipo de seres vivos? Por isso, teremos de os excluir do presente estudo.

Descoberta e Invenção

A inserção da matéria biológica no direito das patentes veio trazer relevantes alterações ao direito da propriedade industrial. Como tudo o material biológico já existe na natureza, a possibilidade da patenteação destas matérias veio tornar menos rígido a distinção, muito importante nesta sede, entre descoberta e a invenção.

Os três requisitos explícitos de qualquer patente são a novidade, a atividade inventiva e a aplicação industrial. A doutrina e a jurisprudência concordam de ser um requisito negativo implícito o facto de não se tratar de uma descoberta. Este requisito apresentasse como muito relevante nesta sede.

Uma inovação patenteável tem pois de ser uma invenção, excluindo claramente de patenteação as descobertas (exemplo do artigo 52º da Convenção sobre as Patente Europeia). Como distinguir pois entre estas duas figuras? Pelo artigo II do tratado de Genebra de 7 de Março de 1978 as descobertas são o reconhecimento de algo que já existia e ainda não era reconhecido e que é susceptível de ser verificado Exemplo, descobrir na natureza uma nova espécie de sapo, naturalmente não o poderei patentear.

Enquanto mero reconhecimento de algo prévio, as descobertas são de natureza teórica e abstrata, afinal não se fez a descoberta para resolver nenhum problema específico e concreto, houve enfim uma indução. As invenções, por outro lado, são construções práticas e técnicas para um problema técnico e concreto, deduções pois. Exemplo, inventei a cura com compostos não biológicos para uma doença. Só nas invenções houve trabalho e concretização mental para chegar a um resultado, na descoberta há um mero averiguação de algo, que por não ter implícita trabalho não pertente a ninguém, e logo a todos.Não é pois patenteável.

Uma diferenciação baseada no tipo de operação mental envolvida é muito controverso, e é perfeitamente possível construir exemplos ou descobrir casos de situações reais que poem em questão este critério intelectual. Como pois aplicar esta distinção ao material biológico, quando este se encontra sempre na natureza? O material terá de ter sempre origem biológica, terá de ser pois o grau de intervenção do homem a distinguir as invenções e as descobertas, se não houver um atividade humana que levou a resultado, se apenas houve uma mera aplicação de algo que já existia para chegar ao resultado, estamos ainda perante uma descoberta, não patenteável. Exemplo, a cura para uma determinada doença é conseguida com compostos biológicos, a pele de um sapo por exemplo, que o homem apenas transforma em pomada e aplica na área doente.

O critério para qual o nível necessário de intervenção do homem parece ser agora o problema. São os institutos de patentes que definem pois este critério, sendo pois um critério imensamente subjetivo e casuístico até. Exemplo, a cura para uma determinada doença é conseguida com a utilização de compostos biológicos, a pele de um sapo, que o homem mistura em doses específicas com outros componentes biológicos e sintéticos para chegar a um novo produto final. Casuístico é o critério, pois é conseguido através da variável da função de utilidade para o homem da inovação, não retirando pois a dose de subjetividade deste critério, antes acrescentando. Esta última variável não nos pode deixar de chamar a atenção, esta intimamente ligada ao discutível princípio do Direito do Ambiente, o desenvolvimento sustentável. O ambiente deve ser protegido, ou usado, sempre na medida da sua utilidade para o homem, principio pois que se apresenta não desprovido de controvérsia. Nos parece que contudo tal princípio não pode ser negado em sede de direito do Ambiente. Num campo de batalha de valores quase antagónicos, os ambientais e os do desenvolvimento, há sempre a necessidade de chegar a equilíbrios e compromisso. Este princípio deve pois ser a orientação de um Direito do Ambiente responsável.

Uma conclusão é pois que a inserção das patentes biotecnológicas nesta sede fez o critério implícito, da não patenteação de descobertas, diminuir o seu âmbito (muito relevante é aqui o artigo 3º número 2 da Diretiva nº98/44, que parece consagrar esta evolução). Ainda assim, é este critério o mais relevante para o presente estudo, é por ter fonteiras tão frágeis que se percebe a sua relevância.

É pois pela utilidade da inovação que se distingue as duas figuras, sendo que são os critérios da substância estar de tal forma desligada da natureza, de já não apresentar todas as suas características idênticas ás da substância na natureza ou a possibilidade de aplicação industrial, enfim uma solução a um problema técnico particular. É pois o interesse económico que guia estas figuras. Logo aqui temos uma deturpação do princípio do desenvolvimento sustentável. É apenas um critério económico estrito, sem atender às muitas variáveis. Veremos ainda que este não parece ser a única falsificação deste princípio nesta sede.

É preciso pois obter um produto, isolado do seu meio natural, com uma função específica. O facto de apresentar uma estrutura semelhante ao do elemento biológico usado, o elemento original que foi descoberto, por apenas se ter usado de uma chamada purificação do elemento biológico original, não se apresenta contudo como problemático. Não é um elemento estritamente necessário, é possível que apenas tenha havido uma separação do elemento do seu meio e este mantenha as suas características originais e ainda assim haja patenteação. Tal se deve pois aos critérios acima referidos de utilidade técnica. Este é que acaba por distinguir as figuras, logo aqui parece haver uma falha na distinção discutida. Concluindo, uma descoberta, por ter uma utilidade prática e industrial, passa a patenteável, logo é possível patentear descobertas, e não só invenções.

Concluído o tópico, podemos dizer que existe uma ordenação natural entre as duas figuras em discussão, antes de uma invenção de um produto (ou processo) biológico terá de haver uma descoberta desse mesmo produto biológico. Muitas vezes os fenómenos temporalmente se aproximam estritamente ou se afastam imensamente, mas de facto, entre estes existe uma relação de precedência da descoberta face a invenção. As invenções são criações para os tais fins práticos, sendo que as descobertas são geneticamente anterior, isto por um critério finalista, a utilidade prático-industrial.

Processo e Produto Biotecnológico

Não só o produto final (plano estático), mas também o processo (plano dinâmico) para chegar á invenção biotecnológica, e qualquer invenção alias, são também patenteáveis. Enquanto processos técnicos, como o isolamento e a purificação, não ocorrem por força da natureza e se cumprir os requisitos positivos da patenteação, são também patenteáveis. Exemplo será patentear o processo pelo qual se isola, multiplica e caracteriza uma substância inovadora que se retira do caule de uma planta carnívora. Uma patente de processo apenas confere a tutela do direito de patente a exclusão de produzir o produto pelo processo específico com aquela função específica, todos os outros processos com ou sem outras funções industriais podem serem patenteáveis. Há pois que separar as águas. Na patenteação de processo também se pode incluir a patenteação de uso, subespécie da patenteação em discussão.

Em relação às invenções de processos, só o técnico é patenteável. O processo biológico, ou pelo menos essencialmente biológico, não é patenteável. Já desde os anos 60 que tal exclusão foi consagrada em diversos tratados internacionais que Portugal ratificou, tendo também consagrado em diversas legislações nacionais. O problema parece pois ser, mais uma vez, a definição do elemento fundamental de processo essencialmente biológico. Sem uma definição estrita haverá uma grande flexibilização da possibilidade de patenteação. Ainda haverá o muito relevante facto de se definir o essencialmente biológico com o grau de intervenção do homem no processo. Se a intervenção humana é intensa, numa fase essencial paro o produto final, o produto é patenteável. Por isso, num processo com várias fases relevantes, basta que uma fase seja essencialmente técnica para que todas as fases do processo sejam patenteáveis, enquanto um único processo complexo. O critério será pois melhor definido pela positiva, se o processo for essencialmente técnico será patenteável.

Pelo artigo 8º número 1 da Diretiva 98/44/CE nos parece que será sempre preciso para ser possível a patenteação, haver uma purificação, mais que um mero isolamento da matéria biológica, no fundo, obter algo que nunca poderia existir naturalmente na natureza. Mas esta solução não é isenta também de questões, qual o grau de purificação necessária, conseguida pelo isolamento, para se estar perante algo novo e patenteável? Um critério do aperfeiçoamento da função prática parece ser a melhor solução conseguida tendo em conta o estado atual da evolução científica e jurídica.

Haverá um problema ainda, o que é um fenómeno natural, como referido no artigo 2.2 da Diretiva nº98/44, na definição de processos essencialmente biológicos? Da própria definição advém duas exclusões muito relevantes nesta sede. Nem o cruzamento nem a seleção são pois patenteáveis. O cruzamento é a reprodução de dois animais ou duas plantas da mesma espécie mas de raça diferentes. Exemplo clássico será o dos cruzamentos em animais domésticos. A seleção é a reprodução de dois animais ou plantas escolhidos de forma a melhorar a espécie, ou de forma a modificar a espécie. Aplicar este processo ao ser humano é conhecido como eugénia. Foi através destes processos que o homem conseguiu muitas vezes domesticar determinada espécie animal para o seu proveito.

Mas nem estes exemplos podem ser restritos, pois é possível a seleção e o cruzamento com ou sem a intervenção do homem. Afinal não podemos esquecer nesta sede a tese aceite atualmente na ciência, e na biologia em especial, da seleção natural. Um fenómeno natural só poderá ser definindo como aquele em que não há qualquer intervenção humana, em qualquer fase do processo, o que restringe ainda mais o critério de um processo essencialmente biológico. No caso do cruzamento e seleção apenas se refere a animais e plantas, formas de vida superiores, pelo que quer seja o fenómeno por vontade do homem, quer não, nunca é patenteável. Não se podem patentear pois raças ou espécies de animais e plantas, assim como não se podem patentear espécimes.

Quanto às invenções de produtos, uma coisa corpórea portanto, material, imaterial ou energética, as questões não são de menor importância para o presente estudo. Os produtos da exploração de materiais de um animal são patenteáveis, ainda que o animal em si não o seja. Concretizando, a proteção dada ao processo estende-se pois do processo ao produto, ao produto obtido diretamente desse processo. Esta proteção pelo direito industrial pretende pois garantir que ao permitir patentear o processo se protege também o produto, dando eficácia pois a patenteação de processos. Contudo uma dúvida surge nesta construção bem-intencionada. Se o produto pode ser fabricado de diversas formas, teríamos um problema algo espinhoso.

Então, se apenas se conhece uma forma efetiva de atingir o produto, o produto está protegido por ligação, se há vários processos efetivos, e patenteados, a proteção do processo não abrange o procuto. Nesses casos da patente abranger apenas o processo, poderá ter ainda muita utilidade, esta proteção ao contrário do que se possa pensar. O processo em causa pode ser o mais eficaz e com menos custos ou por exemplo ser um elemento muito necessário para futuras invenções e patentes. Esta extensão poderia levar a uma falsa patenteabilidade do produto, no caso dos animais e plantas, se apenas houvesse um processo técnico efetivamente conhecido de chegar ao produto, permitido pois a patenteação de animais e plantas. A regra geral da não patenteação de biotecnologias, no caso animais e plantas como produtos, serve de barreira a esta construção extensiva.

Esta regra, contrária a definição do ADPIC, parece decorrer da Diretiva nº 98/44/CE, expeto nas condições do artigo 4º número 2, tendo em conta que mesmo utilizando técnicas de manipulação genética, nunca é possível criar totalmente um animal ou planta, apenas é possível introduzir ou retirar alguma parte do conteúdo genético do organismo vivo, para atingir alguma funcionalidade. Daí o próprio nome, manipulação. Serão contudo, sempre possível patentear os processos de manipulação e os genes manipulados (artigo 9º da Diretiva e artigo 97º número 4 do Código de Propriedade Industrial português).

Aqui parece haver outro problema relevante, o facto da jurisprudência europeia ter permitido a patenteação de produtos microbiológicos não poderiam afetar um produto microbiológico, animal ou planta? Voltando á exclusão anteriormente feita, a diferença entre microbiológico e microbiológico baseia-se, como o nome indica, no tamanho, não em distinções cientificamente claras. Poderia pois em teoria ser objeto de patente um processo microbiológico que permitisse a obtenção de um animal ou vegetal, e que tal ser protegido pelo direito industrial. O Instituo de Patentes Europeu acabou por afastar esta ideia, afirmando que os microrganismos não são nem do reino vegetal nem do reino animal, logo que por este tipo de processo apenas se podiam obter microrganismos, afastando pois a realidade científica em favor de um solução jurídica muito duvidosa.

Com a evolução jurisprudencial internacional e comunitária, muito no seguimento de fins e necessidades económicas, passou a Convenção sobre a Patente Europeia, origem do IPE, a falar em produtos e processos em alternativa. No artigo 4º número 3 da Diretiva comunitária nº 98/44 CE tal é consagrado desta forma, assim como no artigo 54º alínea e) do CPI português. No entanto é de louvar ainda que a patenteação de processos terá sempre de reconduzir-se aos produtos obtidos dos processos técnicos ou microbiológicos, nunca por processos essencialmente biológicos. Cumpre aqui tratar em separado dos dois tipos de seres microbiológicos, nomeadamente a flora e fauna, possíveis de serem afetados.                  
Em relação á flora, os vegetais, é preciso ainda restringir mais o seu âmbito. As proteção da patenteação de espécies vegetais têm legislação própria e específica, a das obtenções vegetais, o que cria um regime especial, senão especifico, pela União Europeia e pelo seu direito. Com diferenciações pois do que é permitido ao abrigo do regime das obtenções vegetais. A jurisprudência tem interpretado a exclusão geral de patenteação de seres microbiológicos e apontando que o regime das obtenções vegetais apenas exclui de patenteação de plantas inteiramente consideradas ou das suas partes cuja funções sejam a reprodução ou a multiplicação normal da determinada variedade vegetal. Só pois as plantas inteiras não podem ser objeto de patente, esta resposta jurídica está presente no artigo 4º número 2 da já referida Diretiva 98/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, que ainda teremos oportunidade de estudar, tendo sido vertido no CPI português, no seu artigo 54º c).        
Quanto aos animais, a fauna, parece que tem sido mais fixamente proibida qualquer patenteação de animais. Talvez, acreditamos nós, pela sua maior proximidade com o homem, pelas suas qualidades sensitivas e dinâmicas, por ter menos importância económica relativa na Europa a criação de animais e também por ser o homem um animal, na vertente biológica do termo pelo menos. Contudo, há casos de patenteação destas formas de vida, nomeadamente nos Estados Unidos da América, de animais geneticamente modificados, o caso paradigmático será o de uma ostra.                             

Esta parece ser uma linha jurisprudencial em crescimento tendo em conta as muitas vantagens económicas latentes e os investimentos já lançados nestas atividades. Na Europa, o próprio IPE, parece seguir que sendo possível as patentes de plantas transgénicas, serão de aplicar as mesmas permissões aos animais, desde que não pertencendo ao conjunto taxonómico da raça. Por isso o atual artigo 4º número 2 da referida Diretiva. No fim só são verdadeiramente excluídas de patenteação de raças de animais enquanto tiverem formas específicas e estáticas, por vários ciclos reprodutivos, dentro da classificação técnica de raça (subespécie), e ainda geneticamente fixadas dessa mesma raça, logo se estas características faltarem é permitida a patenteação.    

Cumpre ainda fazer uma especialização quanto a esta matéria das patentes biotecnológicas, o processo de descrição da própria patente. Este é executado por depósito (artigo 13º e 14º da Diretiva europeia nº 98/44/CE e artigo 63º do Código de Propriedade Industrial). Este depósito é no fundo uma cópia, o processo normal seria uma descrição da maneira de usar o produto. Este depósito só é permitido se o procuto for passível de autoreplicagem, isto é, se for passível de reproduzir-se com certas condições. Uma descrição clara e exata seria em certos casos totalmente impossível, excluindo o direito de patente de um grande âmbito nesta área. Agora a pergunta que não pode calar, enquanto fruto de dois organismo, em princípio, este organismos gerado não é um organismo idêntico, no caso dos animais e plantas, ao organismo originário, que até sãos dois em princípio, nunca sendo uma cópia fiel e exata. Parece que esta construção de depósito é muito relevante, mas em sede da patenteação de microrganismos e outro desse calibre.

Regime Jurídico Internacional                                                                                               

O direito internacional tem sido generoso na aprovação de convenções internacionais sobre o tópico do direito industrial, compreensível pelo facto de ser uma área de muito relevo económico. A Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial de 20 de Março de 1883 foi o primeiro acordo internacional com o fim de regular internacionalmente este ramo de direito. Em relação ao principal acordo nesta matéria, a que nos cingiremos, o TRIPS, em português o ADPIC (Aspetos dos Direitos da Propriedade Intelectual relacionados com o Comercio). Este surgiu com anexo ao acordo criador da Organização Mundial do Comércio, no ambiento do Rodada Uruguaia do GATT, em Abril de 1994. Aqui se percebe a ligação existencial entre o ADPIC e a OMC, sendo que um país membro da OMC ratifica automaticamente o ADPIC ao aderir á Organização Mundial de Comércio.                                                           

Podemos afirmar que o ADPIC foi um fulcral passo para a consciencialização dos estados quanto á rentabilidade dos seus recursos naturais, e levou a que estes aplicassem medidas para os rentabilizar  pelo menos á nível da propriedade industrial. Não podemos também negar que em Portugal, o artigo 66º 2 da Constituição da República Portuguesa se retira o princípio do desenvolvimento sustentável, artigo inserido na revisão de 1997. Isto é, a satisfação das necessidades das presentes gerações não podem comprometer a possibilidade das futuras gerações satisfazerem as suas próprias necessidades. Temos pois de analisar se em confrontar este princípio com o ADPIC (claramente baseado na autonomia comercial, e onde todos os bens ambientais são bens económicos). Sendo que o ADPIC deixa um tão grande espaço de autonomia aos estados, estes podem, com esta autonomia consagrar este princípio ou não. No caso de Portugal, este consagrou este tratado e será obrigado a cumpri-lo. A Convenção sobre a Diversidade Biológica funcionará como último limite para os países que não consagram o principio do desenvolvimento sustentável na vertente em estudo, pelo menos para os países membros da Convenção                                    

Este tem como fim principal a harmonização internacional das legislações para a propriedade industrial, através do estabelecimento de padrões mínimos de proteção, não permitindo contudo, uma proteção nas legislações nacionais contra o estabelecido no mesmo acordo. Apesar de muito criticado pelos países menos desenvolvidos por supostamente favorecer os países desenvolvidos, a verdade é que o facto de o ADPIC estabelecer um regime muito flexível acaba por proteger grandemente os mesmos países em desenvolvimento que o criticam. No artigo 27º do referido acordo temos por outro lado, o princípio mais relevante nesta sede, o princípio da não discriminação tecnológica, isto é, que nenhum ramo da tecnologia pode ser excluído da possibilidade de obter uma invenção passível de patenteação.                               

Uma regra de patenteação geral, o que acaba por abrir as portas á patenteação biotecnológica como possível, como regra. A alínea b), número 3 do artigo 27º fixa ainda padrões mínimos de proteção para as invenções biotecnológicas. Como regime mínimo, prevê que os estados possam (mas não obriga) afastar nas suas ordens jurídicas a patenteação de animais (não distingue esta convenção entre animal e raça animal como objeto possível de patenteação) e plantas, logo dentro das patentes biotecnológicas esta matéria é da disponibilidade e discricionariedade dos estados, nem sequer ficando obrigados á criação de um sistema sui generis para a proteção desta área dos direitos de propriedade industrial. Quanto ao critério da suficiência descritiva critério para ser a invenção patenteável, o ADPIC consagra a mera exigência do melhor modo de realização da invenção.

Regime Jurídico Regional e Comunitário                                                                       

No âmbito da criação e desenvolvimento da Comunidade Económica Europeia, os objetivos económicos foram privilegiados, nomeadamente a criação de um mercado comum implicaria a unificação dos direitos dos estados dessa mesma comunidade. Foi neste seguimento que a 27 de Novembro de 1963 foi assinada a Convenção de Estrasburgo sobre a unificação das condições substantivas para a patenteação, exemplo da novidade e da utilidade industrial. Esta mesma Convenção consagrou um conjunto de situações de proibição de patenteação, como os casos paradigmáticos dos processos essencialmente biológicos de obtenção de animais e plantas. A partir de 1988 a Comissão Europeia começou a tentar uma atividade das regras sobre patenteação, atendendo muito às grandes evoluções da biotecnologia moderna.                                    

O regime jurídico comunitário desta matéria é muito proeminente, sendo a origem de muitas soluções consagradas na ordem jurídica portuguesa, consagrado na Diretiva 98 /44/ CE, como referida acima. No Conselho Europeu de Estocolmo de 2001, foi reconhecido que o sector da biotecnologia é um dos mais promissores nas suas possibilidades de desenvolvimento económica favorável, tendo pois a Europa de adotar as medidas positivas para permitir o aproveitamento deste sector económico. Já em 1998 a Comissão elaborou um processo sobre este tema, e já com muita negociação, o texto de 1995 foi rejeitado, muito pela possibilidade premente nesta proposta de patentear sequências de genes e o medo que tal gerou nos estados.                                   

Ainda que com muita discussão, e atendendo ao poder económico crescente deste sector, chegou-se a uma diploma comunitário, para não se restringir mais as progressões possíveis que esta área pode trazer á economia e para não afetar negativamente o mercado interno (considerando 5). Começando por discutir e estabelecer ideias e soluções sobre muitas destas dificuldades, os considerandos 8 ao 45 discorrem sobre esta matéria da patenteação biotecnológica. Para restringir a aplicação das normas aos problemas sobre que se debruça especificamente, a diretiva começa no seu artigo 2 por definir o que é matéria biológica e o que é um processo microbiológico. Quanto a definição de matérias biológicos se adotou um critério afastado da vida do organismo, baseando-se na capacidade de se multiplicar e por ter informações genéticas transmissíveis, para poder pois incluir na possibilidade de patenteação os vírus, por exemplo.                                                                                                                         
Esta definição traz muitos mais problemas a nível da sua abrangência para microrganismos, mas deixemos estes para outra sede, de muito relevo é aqui a tese do Professor REMEDIO MARQUES. No número 2 do mesmo artigo, faz ainda a definição, a luz do direito comunitário, do que são os processos essencialmente biológicos, dando os já criticados exemplos do cruzamento e da seleção. A diretiva parece, na aplicação de um dos princípios fundamentais do direito da União, o da subsidiariedade, deixar ao direito dos estado a principal regulamentação desta matéria, sendo pois esta diretiva apenas tenta proceder a uma adaptação dos direitos dos estados membros da União Europeia aos novos entendimento do direito da União.   
Quanto ao Regulamento 2100/94/CE, com última alteração pelo Regulamento nº 15/2008 do Conselho de 20 de Dezembro de 2007, referente as patenteação das variedades vegetais, este regime é originário de uma decisão da União Europeia por preferir estabelecer um sistema específico para as variedades vegetais face as suas especificidades (nomeadamente a sua utilização para uma das atividades económicas principais da União, a agricultura) e as elevadas consequências negativas da sua inserção no direito das patentes em geral. Esta opção vem já no seguimento da mesma solução feita pela Convenção Internacional UPOV, a qual Portugal acabou pro aderir em 1995. Este regime é único pois vincula todos os países da União e só podem ser concedidos, transmitidos ou extintos, quanto a esse território, em condições uniformes. No considerando 4 é indicado e no artigo 4º é criado o Instituto Comunitário das Variedades Vegetais (artigos 30 e ss do regulamento). Este regime é exclusivo para as variedades vegetais, sendo que o facto da proteção dada por este regulamento ser em todo o território da União Europeia, artigo 2º, não afeta os direitos nacionais e suas proteções em relação a este tipo de patentes, artigo 3º.                                                  

As restrições ao direito de patenteação devem ser interpretadas restritivamente, sendo pois que nesta sede apenas estão á partida excluídas de patenteação as plantas inteiras e o respetivo material de reprodução, como já esclarecemos. No artigo 5º, nos seus vários números, procede-se a uma definição muito específica de quais são as variedades biológicas abrangidas. No artigo 6º se explicita as características necessárias destas variedades vegetais para serem objeto de proteção (distintas, homogéneas, estáveis e novas). A proteção dada pelo regulamento se concentra nos atos previstos no número 2 do artigo 13º, atividades como a colocação à venda ou exportação a partir da União. O artigo 14º 1 consagra o chamado de privilégio do agricultor, ligados aos recurso para a sua atividade, que lhe permite usar de uma lista taxativa de vegetais, presentes no número 2 do mesmo artigo. Os fins experimentais também são permitidos, além de outros igualmente circunscritos, no artigo 15º. A duração do direito de patente é de 25 anos para as variedades vegetais em geral e de 30 anos para as variedades de vinha e de espécies de árvores, artigo 19º do regulamento. No artigo 92º número 1 se proíbe a cumulação de proteção das variedades que sejam objeto de direitos comunitários de proteção das variedades vegetais, não podendo ser objeto de direitos nacionais sobre variedades vegetais nem de patentes nacionais ou europeias para essa variedade.   

Com outra convenção internacional, a de Munique, de 5 de Outubro de 1973, foi criado também uma patente europeia, com algumas ligações com as patentes nacionais dos estados parte desta convenção. Maior parte dos países são também membros da União Europeia, mas é de aplicar á região geográfica Europa, ou melhor esclarecendo, aos países europeus parte da convenção. Teve e têm com objetivo a criação de um processo único de autorização de patenteação (um processo europeu), e foi este responsável pela criação do Instituto Europeu de Patentes e a Organização Europeia de Patentes. Tendo em vista as grandes alterações na biotecnológica, foi amplamente revista em 2000 para uma maior flexibilidade do texto, em parte sendo recebidas normas do acordo ADPIC, já referido, sendo que este novo texto só entrou em vigor em Portugal em 2007. O atual Código de Propriedade Industrial português é fortemente influenciado por este CPE de 2000.

Regime Jurídico Nacional

Cumpre agora uma análise crítica do regime jurídico nacional. Começando por uma pequena nota quanto á lei de Bases do Ambiente, no artigo 50º da mesma, se afirma que a legislação especial que regulamenta a LBA terá em conta as convenções e acordos internacionais ratificados dos por Portugal. Esta norma nos parece ser respeitada na sede em estudo, talvez até de uma forma extrema, sendo que grande parte do nosso regime nesta matéria tem origem internacional ou comunitária, havendo pouca autonómica dos institutos nesta parte do direito industrial. Em Portugal, o Código de Propriedade Industrial, começa por referir logo no seu artigo 2º o âmbito da propriedade industrial, referindo os produtos naturais como patenteáveis. O artigo 1º também se apresente como muito relevante importante, por nos definir a função da propriedade industrial. A extensão do direito de propriedade industrial registada em Portugal é o território nacional apenas, como se compreenderá. Por isso não deixará nunca se ser revelante a patenteação comunitária. No capítulo das patentes, o artigo 51º1 parte final reafirma o já dito sobre a supremacia da ideia de utilidade industrial para poder registar invenções biotecnológicas. O número 2 do mesmo artigo logo distingue entre patentes de produto e processos.
São pois permitidos os processos microbiológicos ou outros processos técnicos ou produtos mediante esses processos (artigo 54º1 alínea f)). São permitidos as invenções sobre vegetais ou animais que não sejam reconduzíveis a variedades vegetais ou raças animais, artigo 54º número 1 alínea d). O artigo 53ºb) proíbe a patenteação de processos essencialmente biológicos. Os processos não essencialmente biológicos de obtenção de vegetais ou animais, artigo 53º número 3 alínea b), e as invenções sobre animais manipulados geneticamente desde que representem uma utilidade médica substancial, artigo 53º número 2 alínea d), também são permitidos. Sobre esta última permissão, referente aos animais transgénicos, se baseia num critério muito subjetivo de utilidade para o homem e no sofrimento implícito para o animal pelo processo. Para explicar a não inclusão das plantas nesta cláusula, bastará afirmar que as plantas, ao contrário dos animais, não sofrem. O artigo 54º1 e) permite a patenteação de processos microbiológicos e produtos obtidos através deste processo. Daqui se retira uma grande diferença de tratamento para as formas de viva superiores, os animais e as plantas.

Bibliografia:                                                                                                               
-CARLA AMADO GOMES / TIAGO ANTUNES (COORDEN.), «O Que Há de Novo no Direito do Ambiente? (Actas da Jornadas de Direito do Ambiente - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa)», A.A.F.D.L., Lisboa, 2009;        
-GONÇALVES, Luís M. Couto, «Manual de direito industrial : propriedade industrial e concorrência desleal», 3º Edição, Almedina, Coimbra , 2012;

-MARQUES, JOÃO PAULO FERNANDES REMÉDIO, «Biotecnologia (s) e propriedade intelectual : justaposição e convergência na proteção das matérias biológicas pelo direito de autor : direito especial do fabricante de bases de dados e pelos direitos de propriedade industrial»,  Vol.1: Direito de autor. Direito de patente. Modelo de utilidade. Desenhos ou modelos, Almedina, Coimbra, 2007;                                       

-OST, FRANÇOIS, «A natureza à margem da lei : a ecologia à prova do direito», tradução de Joana Chaves. Instituto Piaget, Bobadela, 1995;                                           

-SANTOS, ISSABELLE, «As invenções biotecnológicas perante o direito das patentes», Lisboa, 2006;                                                                                                    

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-VASCO PEREIRA DA SILVA, «Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente», Almedina, Coimbra, 2002.

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia relevante:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=46255&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2563308

Rafael José Esteves Atalaio nº 19819